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Nuestra visión del Decreto-Ley 1/2017 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

El sábado día 21 de enero se publicó en el BOE un nuevo Decreto-Ley, otro más, al objeto de dar una solución extrajudicial al problema de la nulidad de las cláusulas suelo y la retroactividad de la obligación de devolución de las cantidades. Tras una detallada lectura se pueden sacar una serie de conclusiones que tenemos interés en compartir.

Con la entrada en vigor del decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, se desarrolla un procedimiento extrajudicial cuyo funcionamiento práctico es el siguiente:

1.- El consumidor eleva una reclamación al banco indicándole que tiene una cláusula suelo en su contrato de préstamo. Recibida la comunicación, la entidad financiera puede:

-A) Indicar que su cláusula suelo no es abusiva y por tanto perfectamente lícita y continuar vigente en el contrato.

-B) Considerar que efectivamente es abusiva y calcular las cantidades que han de devolver al consumidor.

2.- Si la entidad bancaria optó por la respuesta A, se pone fin al procedimiento. Si elige la opción B, le dará traslado de la liquidación de las cantidades a devolver adjuntándole el desglose de las mismas. Ahora bien, sólo se obliga al banco a realizar un desglose de las cantidades no a informar de cómo se ha efectuado el cálculo.

3.- El consumidor tendrá la posibilidad de aceptar o no la cantidades que el Banco desglosa -pero no justifica-:

- A) ACEPTA: En este caso, indica el decreto, que “la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo”.

- B) RECHAZA: En este caso, se pone fin al procedimiento, pero con la salvedad de que si se reclama judicialmente y se le condena a la entidad bancaria a devolver la misma cantidad que hubo ofrecido o alguna inferior a esta, no se le condenará al pago de las costas procesales.

4.- Durante el procedimiento extrajudicial, queda en suspenso el ejercicio de acciones judiciales, que no podrán iniciarse, o si estuviera iniciada la acción judicial, éste se suspenderá hasta que se resuelva la reclamación previa.

OPINIÓN DE BUREAR ABOGADOS Y ECONOMISTAS

El procedimiento extrajudicial desarrollado mediante el decreto-ley no establece ni vela por el cumplimiento de garantías necesarias para el consumidor, desarrollando un procedimiento que, según se analizará, resulta desaconsejable como resolución del problema.

-En primer lugar, porque se continúa dejando al arbitrio de cada entidad bancaria la consideración o no de abusividad de la cláusula. Es decir, la propia entidad financiera será la que determine si la cláusula suelo objeto de reclamación resulta abusiva (y por lo tanto decide eliminarla del contrato) o si por el contrario considera que cumple con los parámetros de transparencia exigible y decide mantenerla y aplicarla. Hubiera sido más ecuánime el nombramiento de un tercero, que hiciera las funciones de árbitro a los efectos de considerar si la cláusula suelo supera los controles necesarios para considerar que la misma es abusiva o no.

- En segundo lugar, porque entendemos que la norma es muy opaca en cuanto al modo de llevar a cabo la devolución de las cantidades consignadas en la liquidación. Como punto de partida el banco obligará a aceptar la liquidación de cantidades y, una vez aceptadas, negociará sobre la forma de devolución de las mismas, asegurándose que, caso de que el consumidor optara por interponer la reclamación judicial, salvará la hipotética condena al pago de las costas si la sentencia declarará nula la cláusula y condenará al banco a la eliminación de la misma y al pago de cantidades iguales o inferiores a las ofrecidas. Es decir, puede ocurrir, que una vez aceptada la cantidad concreta ofrecida en la liquidación, el banco ofreciera abonarlas mediante la contratación de determinados productos, o mediante su amortización del préstamo, en lugar de hacer efectiva dicha cantidad de manera líquida en la cuenta del consumidor y que éste último no aceptara esa forma de pago, en cuyo caso se optara por la reclamación judicial, pero habiendo salvado el Banco las costas judiciales; por lo que el consumidor tendría que asumir el pago íntegro de los honorarios del letrado y procurador que lo asistiera y representara en el procedimiento.

- Igualmente, es criticable el hecho de que los plazos previstos en el decreto son exactamente los mismos que ya existían anteriormente y que tan ineficaces resultaron, lo que sin duda no supone una mejora a la problemática. Antes de la entrada en vigor del presente Decreto-Ley, una vez hecha la reclamación por el consumidor, la entidad financiera tenía un plazo de dos meses para contestar a la misma, plazo que queda invariable con la única salvedad de que se ha limitado el plazo al consumidor para aceptar la resolución de la entidad bancaria a un mes.

- Por último, en lo relativo a las obligaciones tributarias que pueda generar la devolución, resulta criticable que no se hayan establecidos obligaciones a la entidad financiera relativas a la comunicación al consumidor del impacto fiscal que implicaría la devolución acordada, ya que sólo se obliga a informar de que la devolución puede acarrear obligaciones tributarias, sin especificar cuáles. Sin embargo sí que obliga al Banco a informar debidamente a la Agencia Tributaria acerca de la liquidación practicada. Es decir, nadie indica al consumidor el gravamen o impuesto que deben abonar por la cantidad recibida, lo que generará liquidaciones complementarias por parte de la Agencia Tributaria.

En resumen se trata de un procedimiento extrajudicial elaborado de conformidad con las entidades financieras que no ha tenido un periodo de consulta y reflexión con otros agentes que pudieran estar interesados, resultando ilógico que no se haya negociado con las distintas asociaciones de consumidores y usuarios; un procedimiento que no ofrece unas mínimas garantías para el consumidor y que no impone sanciones a las entidades bancarias en caso de no actuar de buena fe, ofreciendo cifras irrisorias o imponiendo formas de devolución no aceptadas por el consumidor.

Es lamentable la falta de previsión en cuanto al deber de los bancos de justificación de la liquidación de las cantidades, al imponerles sólo la obligación de desglosarlas. Tampoco les impone la necesidad de indicar cómo se va a proceder a su devolución hasta que el consumidor acepte el acuerdo, lo que supone un grave perjuicio a los afectados que ven limitada la posibilidad de verse resarcidos por la oposición irreflexiva del banco, que debería en todo caso costear un pleito al que se ha accedido por su negativa a reconocer su deuda o querer abonarla de la misma manera que el consumidor ha hecho.

Manuel Picón Martín y José Ignacio Hernández Tirado

Departamento de derecho civil y mercantil

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